Existia uma divergência no STJ acerca da possibilidade ou não de cumular cláusula penal com lucros cessantes no caso de atraso na entrega de imóvel. O que se discutia é que a cláusula penal pode possuir natureza de indenização prévia por perdas e danos ou de penalização pela morosidade.
Quando a multa é aplicada pelo descumprimento total do contrato ou de alguma de suas cláusulas, a natureza será compensatória, porém quando a multa for aplicada pelo atraso no cumprimento da obrigação ela será moratória.
Para acabar com a divergência, o STJ precisaria reconhecer a natureza da multa, ou seja, se corresponde a uma multa compensatória, com o objetivo de compensar a parte pela quebra do contrato ou se corresponde a natureza moratória, ou seja, aplicada caso ocorra o atraso no cumprimento da obrigação.
Se a cláusula penal tivesse reconhecida sua natureza moratória poderia ser cumulada com lucros cessantes, porém se tivesse reconhecida sua natureza compensatória não poderia ser cumulada com lucros cessantes. Eu, particularmente entendo que, como a origem da multa é o atraso na entrega do imóvel, se a entrega ainda for útil, a cláusula penal será moratória e por essa razão poderia ser cumulada com lucros cessantes.
É importante destacar que, a Ministra Nancy Andrighi, compartilha do mesmo entendimento que o meu e defendeu ser possível a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes em caso de atraso na entrega de imóvel, pois a cláusula penal moratória tem como objetivo punir apenas o retardo da satisfação da obrigação, não podendo ser confundida com uma compensação por perdas e danos.
Contudo, na ultima quarta-feira, dia 08 de maio de 2019, o STJ entendeu que havendo atraso na entrega do imóvel, a cláusula penal moratória terá finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, afastando assim sua cumulação com lucros cessantes, entendimento seguido pelos Ministros Raul Araújo, Antonio Carlos Ferreira, Cueva, Isabel Gallotti, Bellizze e Moura Ribeiro.
